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Giovedì, 20 Giugno 2019 11:58

Affitti brevi: contratto scritto?

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Avvocato Donatella Marino Avvocato Donatella Marino

Crescono le preoccupazioni per l’abitudine del mercato italiano dell’Hospitality che vede contrapposti operatori che richiedono la firma di un accordino scritto di “affitto breve” al Guest al momento del check-in e altri che ritengono concluso validamente il contratto già con la procedura sul portale. Questa mancanza di uniformità genera vari disagi e anche il turista, il Guest, ne esce destabilizzato. Ne parliamo con l’Avvocato Donatella Marino, specialista in materia di Hospitality e Real Estate, nonché co-autore (insieme ai professori Alessio Lanzi e Giuseppe Marino), per la sezione relativa al diritto civile e al diritto amministrativo regionale in materia di Hospitality, della pubblicazione di carattere giuridico “La nuova ospitalità turistica – Dalle strutture ricettive tradizionali alle recenti formule”, edito da Key Editore.

Domanda - Come mai sulla necessità della forma scritta per il contratto di “affitto breve” esistono convinzioni opposte?

Avv. Donatella Marino – Si tratta di un problema interpretativo nato dalla sovrapposizione di due norme opposte, da un lato, e dall’assenza di una giurisprudenza puntuale, dall’altro. Volendo semplificare, nel nostro ordinamento un contratto si conclude con il semplice accordo delle parti comunque raggiunto (verbalmente, tramite mail, con un click on line, per fatti concludenti, per iscritto e altro ancora) a meno che non sia richiesta una forma particolare ad substantiam. Questo principio generale di libertà di forma subisce alcune deroghe, tra cui quella sancita dalla L. 431/1998 per le locazioni di immobili ad uso abitativo secondo cui “…per la stipula di validi contratti di locazione è richiesta la forma scritta” (Art. 1 comma 4). Requisito di forma che viene previsto dalla stessa legge anche in relazione agli “alloggi locati esclusivamente per finalità turistiche”. Ma nel 2011 il Codice del Turismo ha invece disposto che gli alloggi “locati esclusivamente per finalità turistiche, in qualsiasi luogo ubicati, sono regolati dalle disposizioni del codice civile in tema di locazione”, richiamando così il principio generale di libertà di forma. Per di più interferiscono sul tema della nullità per vizio di forma anche alcune disposizioni fiscali che prevedono che i contratti di locazione “… sono nulli se, ricorrendone i presupposti, non sono registrati”: obbligo di registrazione che non sorge per i contratti di locazione di durata inferiore ai 30 giorni complessivi nell’anno, le c.d. “locazioni brevi”.

Domanda - Ma il contratto solitamente non si conclude on line tramite i portali?

Avv. Donatella Marino – Dipende dalla tesi giuridica cui si aderisce, appunto. Si vedano, ad esempio, i c.d. Termini del Servizio per Utenti europei pubblicati nel 2019 da Airbnb secondo cui al ricevimento di una conferma di prenotazione dal portale “un contratto giuridicamente vincolante è concluso tra te (Host ndr) e il tuo Ospite …”. Airbnb prevede dunque un procedimento online attraverso cui il contratto (sia locazione breve o meno, con finalità turistica o meno, oppure contratto di ospitalità o alloggio in struttura ricettiva – i portali, non solo Airbnb, non fanno distinzione) si conclude con la tecnica del “tasto virtuale” o del “point and click”, ponendo una modalità di conclusione del contratto specifica, necessaria e sufficiente (per il portale) a generare il vincolo contrattuale. In questo intreccio di disposizioni (civilistiche, fiscali e pattizie) di ragionevolmente certo restano comunque alcuni punti. Per esempio, indipendentemente dalle clausole dei portali, la “conclusione” on line di fattispecie locative di durata superiore ai trenta giorni – peraltro raramente presenti sui portali – sarebbe facilmente esposta a censura di nullità. Altrettanto certo è che, al contrario, i contratti di ospitalità (ad esempio i contratti di alloggio - con servizi - in albergo o comunque in una struttura ricettiva) sono validamente conclusi anche con il meccanismo proposto dai portali. L'incertezza rimane “solo” per i contratti di locazione turistica “breve”, inferiore ai trenta giorni, che però costituiscono una corposa componente dei contratti conclusi dai c.d. Host e dai Property Manager presenti sui portali della Hospitality.

Domanda - Che valore legale hanno dunque i “contrattini” che vengono conclusi all’arrivo del Guest al check in se il contratto è già concluso on line?

Avv. Donatella Marino – La prassi di far firmare un nuovo accordo al momento dell’arrivo del Guest genera problemi di coordinamento tra questo documento e quanto disposto dai portali: si pone per esempio un tema di individuazione del momento in cui il contratto può considerarsi concluso ma anche la questione del valore ricognitivo, derogatorio, integrativo, novativo o altro da attribuire alle nuove pattuizioni tra Host e Guest, come più ampiamente spiegato nel testo “La nuova ospitalità turistica” sopra menzionato. Privilegiando infatti la tesi per cui il contratto di locazione si sarebbe già concluso online attraverso le piattaforme telematiche, nessun autonomo rilievo giuridico può riconoscersi alla mera sottoscrizione dello stesso contenuto pattizio su supporto cartaceo al momento dell’arrivo del Guest se non quello di atto di ricognizione. Diverso sarebbe se il contratto firmato al momento del check in contenesse pattuizioni nuove o diverse. Privilegiando invece la tesi secondo cui il contratto di locazione turistica concluso on line sarebbe nullo, il tema del coordinamento tra i contratti non si porrebbe negli stessi termini ma la questione di per sé potrebbe avere portata anche più ampia.

Domanda - Quindi non sono nulli i contratti di locazione conclusi on line attraverso i portali?

Avv. Donatella Marino – Non ritengo corretto parlare con leggerezza di nullità anche perché questa conseguenza è considerata un rimedio estremo a fronte di un’anomalia che impedisce al contratto di produrre i propri effetti ab origine. In genere è preferibile ritenere che nei casi dubbi prevalga il principio della libertà della forma: tuttavia, mancando una giurisprudenza specifica, è prematuro esprimere opinioni. Non va dimenticata per esempio la posizione assunta dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione su altre tipologie locative: si veda per esempio la recente sentenza dello scorso febbraio, in base alla quale “il contratto di locazione ad uso abitativo, stipulato non in forma scritta, secondo l'Art. 1 Legge n. 431/1998, deve considerarsi affetto da nullità assoluta …”. Ma ancora una volta la vicenda esaminata non attiene al contratto di locazione con finalità turistica. Pertanto ad oggi siamo privi di un consolidato orientamento giurisprudenziale di cui fruire. Quindi sulla soluzione locativa breve con finalità turistica insistono posizioni più conservative che, temendo la draconiana sanzione della nullità, suggeriscono di attenersi alla prescrizione di forma scritta della legge speciale del 1998 e posizioni che invece valorizzano, nei casi dubbi, il principio generale della forma libera.

Domanda - In attesa di una giurisprudenza o di un intervento normativo che chiarisca la questione come è opportuno che si muovano portali, Property Manager e proprietari di casa? È necessario o almeno utile il contratto scritto?

Avv. Donatella Marino – Dal punto di vista pratico, può convenire predisporre e far sottoscrivere un contratto scritto purché ben redatto e coordinato con le eventuali pattuizioni previste dagli altri soggetti che intervengono nel processo, quali i portali o i Property Manager. L’accordo scritto è utile sia per chiarire le intese e disincentivare i conflitti sia in caso di mancato rilascio dell’immobile. La giurisprudenza ha chiarito che la forma scritta dell’accordo locativo, anche qualora non sia necessaria ad substantiam, ovvero al fine della sua validità, costituisce presupposto necessario di accoglibilità della domanda di convalida di licenza o di sfratto, il rito abbreviato appositamente previsto dagli Artt. 657 ss. c.p.c. Procedimento che spesso serve poco, visti i tempi processuali comunque troppo lunghi per il mercato degli “affitti brevi”, ma da non trascurare, in quanto può diventare l’unico strumento utile nelle situazioni più patologiche. Ben venga sempre, dunque, un contratto scritto, se concluso direttamente tra Host e Guest. Mentre nel caso di intervento dei portali o dei Property Manager va usata l’accortezza di coordinare tra loro le previsioni in modo da evitare che sulla sovrapposizione di norme contraddittorie di fonte legislativa si accatastino confusamente ulteriori disposizioni di origine pattizia: un buon accordo rimane oggi il miglior modo per gestire la complessità generata da questa magmatica fase normativa.

IMG 1647L'Avvocato Donatella Marino si occupa con un team di professionisti di un progetto di studio, divulgazione e consulenza specializzata nel diritto del Turismo e della ricettività (www.hospitalitylawlab.net). 

Con alcuni di loro ha pubblicato il testo “La nuova ospitalità turistica – Dalle tradizionali strutture ricettive alle recenti formule”, edito dalla casa editrice giuridica Key Editore. 
Il testo è reperibile nelle principali librerie giuridiche (Giuffrè, Hoepli, La Tribuna, preferibile prenotarlo) oppure online attraverso Amazon o IBS sia in formato cartaceo che digitale. 

L’Avv. Donatella Marino scrive inoltre in materia di Real Estate su alcune testate italiane (tra cui "Italia Oggi" e "Milano Finanza").

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